[포커스]간통죄 폐지되면 ‘죗값’ 늘어날까

이번엔 위헌 선고 가능성 높아… 형법상 처벌 안 받아도 민사상 책임은 남아

형법 제241조(간통)

① 배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.
②전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.

형법 241조 간통죄 조항이 다섯 번째 위헌 여부 판단을 앞두고 있다. 헌법재판소는 1990년 이후 네 차례에 걸쳐 합헌을 선고했고, 이번이 2008년 마지막 합헌 이후 7년 만이다. 이번에는 어느 때보다 위헌이 선고될 가능성이 높다는 게 법조계의 관측이다. 헌법재판소 결정으로 간통죄가 사라지면 대한민국 사회는 어떻게 되는 것일까. 그간의 간통죄 재판의 역사와 법조계 관계자들의 설명을 바탕으로 간통죄 없는 우리 사회를 다각도로 전망했다.

1986년 서울YMCA가 주최한 ‘간통죄 폐지 옳은가 그른가 공개 토론회’ 모습. 한양대 사회학과 심영희 교수는 “여성 보호를 위해 필요하다고는 하지만 실제로 배우자에 대한 보복수단으로 이용될 뿐”이라고 말했다. | 경향신문 자료사진

국회서 소급조항 손질은 사전작업
간통죄에 위헌이 선고되리라는 예측은 지난해부터 나왔다. 이유는 이렇다. 헌법재판소법에 따라 어떤 법률에 위헌을 결정하면 그날부터 효력을 상실한다. 다만 법률이 형벌에 관한 것이라면 소급돼 과거에 영향을 끼친다. 무한히 소급된다. 위헌적인 법률로 처벌받은 억울한 사람을 구제한다는 의미여서 그렇다. 이 때문에 2009년 위헌이 선고된 혼인빙자간음죄의 경우 살아만 있다면 누구나 재심 무죄를 받을 수 있었다. 하지만 간통죄는 해당자가 너무나 많아 사후처리할 일이 많아지고, 앞서 네 번의 합헌 결정이 너무나 선명하게 기억에 남아 있다는 문제가 있었다.

그런데 이와 관련해 지난해 5월 주목할 만한 움직임이 있었다. 헌재가 국회 법제사법위원회에 직·간접적으로 요청했고, 국회가 이를 받아들여 소급조항을 손질한 것이었다. 소급을 하더라도 직전 합헌 이후로만 한정한다는 내용이었다. 그래서 추가된 조문이 ‘다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음날로 소급하여 효력을 상실한다’이다.

헌재법 개정에 따라 헌재의 위헌이 선고되더라도 2008년 10월 30일 이전에 간통죄 유죄 판결을 확정받은 경우 재심으로 구제받지 못한다. 간통죄가 위헌 결정이 날 경우 해당자가 너무 많다는 문제를 해결할 수 있게 된 것이다. 헌법학자 사이에서 간통죄에 위헌을 선고하려는 사전작업이라는 설명이 돈 것도 그 때문이었다. 그리고 구체적인 선고시점은 통합진보당 해산 직후인 2015년 초가 유력하다는 관측이 많았다.

1990년 첫 선고 이후 간통죄 헌법재판에서 위헌의견은 두 가지였다. 간통죄 자체가 헌법을 위반한다는 것과 벌금형 없이 징역형만 있어 문제라는 것이었다. 이번에 헌재가 위헌을 선고하면 조항 자체를 없앨 가능성이 크다. 헌법재판소 관계자는 “100년 가까이 유지되면서 오랫동안 논란이던 조항에 위헌을 선고하면서 벌금형을 추가하라고 결정하면 도대체 재판소 모양이 뭐가 되겠느냐”고 말했다. 만약 벌금형 추가 결정이 나오면 재심으로 무죄를 받는 게 아니라 재심으로 인해 벌금형으로 바뀌는 상황이 되는 것도 문제다. 사실상 벌금형 추가 결정은 나올 수 없다는 얘기다.

무리한 증거 수집 ‘험한 꼴’ 사라져
위헌 결정으로 간통죄가 없어지면 일단 간통 증거를 잡으려는 과정에서 일어나는 험한 꼴을 안 볼 수도 있다. 현재 간통은 배우자의 고소로만 수사가 진행되고, 고소를 취하하면 처벌되지 않는 친고죄이다.

법무법인 민 주두수 변호사는 “고소가 위자료 협상에 유리한 수단이기 때문에 무리해서라도 증거를 잡으려는 일이 자주 생긴다”며 “이런 과정을 거치면 고소인도 상처를 받는다”고 했다. 실제로 간통은 입증하기가 어렵다. 대검찰청에 따르면 2013년 한 해 동안 고소된 간통사건은 1564건에 불과하다. 불법적으로 위치추적기를 설치하거나 호텔방에서 배우자의 콘돔과 체모를 수거하는 일도 그래서 생긴다.

간통죄가 없어지면 “배우자 아닌 사람과 성관계를 해도 법률상 문제가 없을 것”이라고 생각하기 쉽지만 이는 오산이다. 형법상 불법행위가 아니게 될 뿐이지 민사상으로는 여전히 불법이다.

부부 간의 성실의무·배려의무 등을 위반한 데 대해 배우자에게 정신적 손해배상 즉 위자료를 물어줘야 한다.

간통죄가 폐지된 후 간통 때문에 이혼하는 경우 위자료에 대한 전망은 엇갈린다.

간통죄가 사라진 만큼 위자료를 낮춰야 한다는 의견이 있는가 하면 “형사처벌도 받지 않으니 위자료를 지금보다 올려야 한다”는 의견도 나온다.

간통죄가 없어도 위자료에서 크게 손해를 보지 않을 가능성이 크다. 이미 간통 수사과정에서 구속이 되거나 재판에서 실형 선고되는 일이 거의 없기 때문이다. 최근 실형 선고는 여러 명과 동시에 관계하는 등 극단적인 경우를 비롯해 1% 수준이다.

서울중앙지법 관계자는 “배우자에게 감옥에 갈 수 있다는 심리적 압박을 주어 위자료를 더 받아내는 것이 어려워진 셈”이라고 설명했다. 이에 더해 위자료를 따지는 가사재판에서는 형사고소에 필요한 확실한 증거가 아닌 간접증거만으로도 간통을 인정해 위자료를 산정해준다.

1994년 국회 법제사법위원회의 ‘낙태죄 및 간통죄에 관한 공청회’. 서울고등법원 박삼봉 판사는 “간통죄 존치에 대한 팽팽한 찬반론을 감안해 성급한 변화는 바람직하지 않다”고 밝혔다. | 경향신문 자료사진

현실서 이미 간통죄 제대로 작동 못해
같은 맥락에서 대법원이 최근 내린 판결도 주목할 만하다. 대법원 전원합의체는 지난해 11월 이혼소송 중인 아내와 상대 간통 남성을 상대로 낸 손해배상 청구소송에서 위자료 500만원을 지급하라는 원심을 깨고 사건을 하급심으로 돌려보냈다.

대법원은 “실질적으로 부부 공동생활이 파탄돼 실체가 존재하지 않는다면 침해되는 손해가 없다”고 밝혔다. 간통이 명백히 있어도 파탄날 부부공동체가 없었다면 배상할 필요가 없고, 반면 간통 현장은 안 잡혔지만 멀쩡한 가정을 파탄냈다면 손해배상을 해야 한다는 것이 법원의 입장이다.

숨겨져 있지만 의미가 큰 것은 이상훈·박보영·김소영 대법관이 낸 소수의견이다. “형사처벌되는 간통행위가 손해배상책임을 물을 때는 위법성이 부정돼 법체계상 모순된다.” 풀어서 이해하면, 형사처벌은 받아야 하지만 오히려 손해배상은 안 해도 된다는 것은 말이 안 된다는 것이다.

논리적으로 소수의견은 타당한 면이 있다. 소수의견이 지적한 이 모순을 해결하는 방법은 간통죄를 없애는 것뿐이다. 국회가 폐지하거나 헌재가 위헌을 선고해야 한다.

하지만 그렇게 하지 않고도 해결하는 방법이 있다. 대법원이 간통죄를 대폭 축소해석하면 된다. 간통은 배우자가 종용(慫慂)하면 죄가 되지 않는데, 사실상 파탄난 관계를 여기에 포함시키면 된다. 종용은 사전적으로는 ‘잘 설득하고 달래어 권함’이지만 간통죄와 관련해서는 ‘사전 동의’로 해석돼 왔다. 실제로 대법원은 지난해 판결에서 6명의 재판관이 “부부의 파탄상태가 고착되어 그 회복을 기대할 수 없는 상태라면 종용으로 인정하는 해석론도 고려해야 한다”고 밝혔다.

대법원이 간통죄를 확 줄이겠다고 예고하면서 현실적으로 이미 간통죄는 제대로 작동하지 않고 있는 셈이다. 간통죄가 없어진다고 당장 세상이 엉망이 되는 것도 아니라는 게 법조계를 비롯한 많은 사람들의 설명이다.

헌재로서는 더 이상 시간을 끌기도 힘든 상황이다.

간통죄 물증 확보와 수사 “정말 못할 짓”

간통사건을 처리해본 법조인들은 대체로 “가능하면 내가 다루고 싶지는 않은 사건”이라고 입을 모은다. 간통죄가 위헌인지 합헌인지에 대한 입장이나, 존속과 폐지 무엇을 지지하는지와 상관없었다. 한발 떨어져 사건을 대하는 판사들보다는 직접 사건을 들추는 검사와 변호사의 거부반응이 심한 편이다. 삽입에 의한 성관계를 입증해야 하는 범죄이기 때문에 변호사는 손을 썼다는 등의 변명을 하도록 유도하고, 검사들은 눈에 보이는 뻔한 거짓말을 깨기 위해서 추궁을 거듭해야 하기 때문이다.

간통사건에서 최근에 자주 등장하는 것은 동영상 등 디지털 파일이다. ㄱ변호사는 얼마 전 간통으로 고소된 남성의 부인 측 변호사로부터 동영상을 받았다. 사무장이 카메라를 들고 부인과 함께 호텔로 진입하는 장면으로 시작했다. 하지만 시간을 제대로 못 맞췄는지 엘리베이터에서 남편과 여자가 걸어나오고 있었다. 사무장은 간접증거라도 확보하려고 호텔방으로 들어가 의뢰인인 부인과 함께 증거들을 수집하고 있었다. ㄱ변호사는 “이런 일까지 변호사들이 하고 있다”고 했다.

이런 증거들이 위자료 소송이라면 몰라도 간통죄의 증거로 쉽게 인정되는 것은 아니다. ㄴ씨는 최근 부인이 바람을 피는 것으로 의심해 집에 보이스펜을 설치했다. 부인과 남자의 대화와 신음소리를 녹음해 검찰에 냈고, 부인은 간통죄로 기소됐다. 이에 대해 법원은 “통신비밀보호법상 타인의 대화를 녹음하는 것은 불법이므로 대화부분은 증거능력이 없고 문제는 신음소리”라고 전제했다. 그러면서 “사생활 비밀 보호라는 입법 목적상 신음소리도 통비법이 녹음을 금지한 대화에 포함된다”고 판결했다. 당시 재판부는 “설령 신음소리의 증거능력을 인정한다고 해도 그것만으로 간통이 입증되는 것도 아니다”라고 덧붙였다.

고소인들은 심경 변화 패턴이 있다고 한다. ㄷ검사는 “부인들이 처음에는 남편과 여자를 모두 처벌하기를 원하고 대부분 진심”이라고 설명했다. 며칠 지나서는 남편과 같이 살 것인지를 고민하면서 입장이 갈린다고 한다. 이혼할 생각이 없는 경우 “남편은 빼고 여자만 처벌해 달라”고 한다. 하지만 법리상 두 사람은 함께 처벌되거나 처벌되지 않는다는 설명을 듣게 된다. 이혼할 생각을 굳혔을 때도 처벌보다는 위자료 협상카드로 삼는 경우가 많다. ㄹ 변호사는 “끝까지 처벌을 요구하는 경우는 10% 미만”이라고 설명했다.

실제 기소돼 재판에 부쳐지는 것은 여성의 자백 때문인 경우가 많다. ㅁ판사는 “간통은 미수죄도 없기 때문에 확실한 증거가 있거나 자백이 있어야 한다”며 “남자들은 끝까지 부인하는데 여자들이 자백하면서 범죄가 인정되는 경우가 많다”고 했다. ㅂ변호사는 “간통은 대부분 물증이 없으므로 끝까지 버티라고 조언하는 변호사도 적지 않지만, 여자들이 수사에서 추궁받을 수치심을 생각해 자백한다”고 했다. ㅅ검사는 “이런 면에서 보자면 간통죄가 여성을 보호하는 효과가 있는 것인지 의문이 든다”고 했다.

‘음란한 유부녀를 벌하라’ 간통죄의 기원

우리 역사에서 간통을 처벌한 것은 고조선의 8조법금(八條法禁)으로 거슬러 올라간다. 근대 이후에도 간통 처벌은 유부녀를 단속하고 처벌하기 위한 것이었다. 1905년 대한제국 법률 제3호로 공포된 형법대전에서는 ‘유부녀가 간통한 경우 그와 상간자를 6월 이상 2년 이하의 유기징역에 처한다’고 정했다. 1912년 일제가 만든 조선형사령에서도 부인과 그 상간자를 2년 이하의 징역형으로 처벌했다. 유부남과 상간녀는 처벌대상이 아니었다.

대한민국 정부수립 이후 간통죄 존치를 두고 논란이 있었다. 1953년 형법제정 논의 당시 무소속 엄상섭 의원은 “종래의 간통죄 조항을 그대로 두면 헌법의 남녀평등의 원칙에 위반이 됩니다. 그러면서도 보수적인 사람들은 간통죄를 없애면 정조관념을 박약하게 만드는 것이 아닌가 싶어 두자고 합니다. 하지만 그 보수적인 남자들이 실은 간통죄를 범하고 있는 계층입니다. 그래서 간통죄를 두자면서도 쌍벌주의로 나가자는 용기는 없는 것입니다”라고 했다.

결국 치열한 논의 끝에 유부녀뿐 아니라 유부남도 처벌하고, 고소가 있어야 기소되는 친고죄로 만들었다. 법안 표결에 참여한 출석의원 110명 가운데 과반에서 1명이 많은 57명이 찬성했다. 1953년 제헌국회에서도 “세계적인 입법 추세를 보면 점차 벌하지 않는 방향으로 나가고 있다”며 간통죄를 존속시키는 것에 상당히 망설였다. 현재와 똑같은 위헌논란을 비롯해 남녀 쌍벌규정이 되어도 경제적인 약자인 여자에게 불리하게 작용할 것이라는 지적도 있었다.

간통죄는 유부녀만을 처벌하는 경우, 유부남·유부녀를 모두 처벌하는 경우, 모두 처벌하지 않는 경우로 나뉜다.

유부녀만 처벌하는 경우는 1947년 이전 일본 형법, 1969년 이전 이탈리아 형법, 1975년 이전 프랑스 형법이 대표적이다. 일본과 프랑스는 폐지했고, 이탈리아는 쌍벌주의로 바뀌었다. 다만 이탈리아는 아내가 간통을 하면 무조건 처벌하지만, 남편의 경우는 첩을 두어야만 처벌하도록 규정하고 있다.

나머지 대부분 국가에서는 간통죄가 없다. 덴마크는 1930년, 스웨덴은 1937년, 독일은 1969년, 스페인은 1990년, 아르헨티나는 1995년 폐지했다. 우리나라처럼 유부남·유부녀를 모두 처벌하는 나라는 북한·대만·필리핀, 그리고 미국의 일부 주(州) 정도이다. 우리나라도 1992년 노태우 정부 형법개정 당시 간통죄를 삭제키로 입법예고 했었다. 하지만 반대여론이 있자 징역형은 2년 이하에서 1년 이하로 낮추고 벌금형을 추가하는 것으로 바꾸었지만 이 역시 반대에 부닥쳐 폐기됐다.

네 번에 걸친 위헌법률심판에서 나온 위헌의견 문구도 화제였다. “불효를 형벌로써 다스려 효도를 강요할 때 그 효도는 이미 참의미의 효도가 아닌 것과 같이 형벌로써 강요될 정절은 이미 정절이 아닌 것이다.” “근친상간·수간(獸姦)·혼음(混淫) 등에 대하여 우리 법률은 별도의 처벌규정을 두고 있지 않으면서도, 간통에 대해서만 형벌로 다스리는 것은 입법체계상 균형이 맞지 않는다.”

<이범준 기자 seirots@kyunghyang.com>