헌법엔 ‘집회의 자유’ 조례들엔 ‘허가·금지’

민변, 인천시 ‘인천애(愛)뜰’ 관련 조례 계기로 분석

집회·시위를 ‘공공질서 문란행위’ 표현한 지자체도

인천시청사 바로 앞에 인천애뜰 잔디마당이 보인다. / 인천시청 제공

대한민국헌법은 ‘집회에 대한 허가는 인정되지 않는다’고 규정한다. 그래서 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(집시법)을 통해 집회는 ‘사전신고제’로 운영한다. 개방된 공간에서 누구든 신고만 하면 ‘공공의 안녕질서에 직접적인 위험을 끼칠 것이 명백’하지 않는 한, 원칙적으로 집회를 개최할 수 있다.

그러나 일부 지방자치단체의 조례에는 광장 등에서 집회를 하려면 ‘허가’를 받도록 하는 내용이 실렸다. 집회를 절대 금지하는 조례까지 존재한다. 정치·노동 등 특정 목적의 집회만을 제한하기도 한다. 집회를 ‘공공질서 문란행위’로 보는 시각이 담긴 조례도 있다. 이들 모두 집회를 허가의 대상으로 여기는 것이어서 위헌 소지가 크다는 비판이 나온다.

박한희 변호사(공익인권변호사모임 희망을만드는법)는 지난 4월 11일 용혜인 기본소득당 의원이 주관한 국회 토론회에서 이러한 문제를 제기했다. 위헌성 짙은 조례도 발표했다. 박 변호사는 민주사회를위한변호사모임(민변) 내 연구모임에서 다른 변호사들과 함께 분석작업을 해왔다. 인천시의 ‘인천애(愛)뜰’ 관련 조례가 계기가 됐다.

잔디마당에선 집회 원천 금지

인천시는 조례를 통해 대규모 광장인 인천애뜰의 일부 공간에서 집회를 아예 금지하고 있다. 인천시는 2019년 11월 청사 담장을 허물고 그 앞에 인천애뜰을 조성, 시민에게 개방했다. 이곳은 잔디마당, 바닥분수광장, 음악분수광장 등으로 이뤄졌다. 인천시는 ‘인천애뜰 사용 및 관리에 관한 조례’도 제정했다. 인천애뜰을 사용하려면 시의 허가를 받도록 했다.

문제는 잔디마당에서 집회·시위는 아무런 조건 없이 금지하는 조항(제7조)이 포함됐다는 점이다. 잔디마당은 시청사 바로 앞에 있다. 인천시의 청사부지(행정재산)에 속한다. 청사에서 조금 떨어진 바닥분수광장, 음악분수광장은 일반부지여서 집회 등을 금지하지 않았다.

인천차별금지법제정연대 준비위원회 등 시민사회단체는 조례 제정 이후 잔디마당에서 집회를 열겠다며 사용신청을 냈지만, 인천시는 조례를 근거로 불허했다. 이에 단체 소속 약 40명은 2019년 12월 23일 오후 1시부터 약 2시간 30분 동안 잔디마당에서 “인천애뜰에서 자유로운 집회·시위를 보장하라”는 내용의 집회를 진행했다. 집시법에 따라 관할 경찰서에 신고도 마쳤다. 그러자 인천시는 집회를 주최한 대표자 랑희 공권력감시대응팀 활동가를 인천지검에 고발했다. 사용허가를 받지 않은 채 집회를 개최하는 등 공유재산을 무단으로 사용해 ‘공유재산 및 물품 관리법’(공유재산법)을 위반했다고 인천시는 주장했다.

검찰은 그러나 2020년 4월 사건을 불기소 처분했다. 불기소 결정문을 보면, 검찰은 인천애뜰이 행정재산이라고 해도 이곳에서의 집회는 공유재산법상 ‘사용·수익’에 해당하지 않아 처벌할 수 없다고 판단했다. 일시적인 집회는 사용·수익이 아니라 ‘점유’로 봐야 한다는 논리다. 공유재산법에 따르면 지자체장은 행정재산을 두고 사용허가를 할 수 있다. 또 ‘이 법 또는 다른 법률에서 정하는 절차와 방법을 따르지 않고는 공유재산을 사용·수익하지 못한다’고 나와 있다. 이를 어기면 2년 이하의 징역 등에 처할 수 있다는 벌칙조항도 있다. 다만 무단으로 점유하면 변상금을 부과할 수 있는 조항도 별도로 존재한다. 즉 사용·수익에 관해서만 형사처벌 할 수 있지, 점유는 처벌 대상이 아니라는 것이다.

인천차별금지법제정연대 준비위원회 등 시민사회단체들이 2019년 12월 23일 인천시청 앞 잔디마당에서 ‘인천애뜰에서 자유로운 집회를 보장하라’는 내용의 집회를 개최하고 있다. 집회에서 랑희 공권력감시대응팀 활동가가 발언을 하고 있다. / 인천차별금지법제정연대 제공

검찰은 더불어 인천애뜰 조례의 위헌·위법성을 지적하기도 했다. 이곳에서의 집회를 조례를 통해 불허해선 안 된다는 것이다. 검찰은 “인천애뜰 조례는 헌법과 집시법에서 보장하는 집회를 침해한다고 볼 수 있다”고 밝혔다. 또 잔디마당이 공공청사의 부지라고 해도 일반인의 접근성이 용이하다는 점과 조성 취지 등을 고려하면 ‘개방된 광장’으로 봐야 한다고 판단했다. 검찰은 “집시법상 적법한 절차 아래 항의 대상인 인천시청 앞 광장에서 집회를 한 것은 정당하다”고 결론냈다.

또 인천시는 조례 제정에 앞서 2019년 7월쯤 인천지검에도 의견을 조회했던 것으로 파악됐다. 이에 인천지검은 “조례안에서 집회·시위를 직접적으로 금지하는 조항은 상위법인 집시법에 위배될 소지가 있다”는 취지의 의견을 전달했다.

민변 인천지부 등은 해당 조례가 위헌이라며 2019년 12월 헌법재판소에 헌법소원을 제기했다. 이들은 “조례가 집회 자유의 본질적 내용을 침해하고 집회의 허가제를 금지하는 헌법 규정을 위반한다”라며 청구 이유를 설명했다. 인천시 측은 “현재 조례를 개정할 계획은 없다”라며 헌재의 헌법소원심판 결과가 나오면 개정 여부 등을 판단하겠다는 입장을 밝혔다.

집회는 ‘공공질서 문란행위’?

집회와 관련해 위헌 소지가 있는 조례는 이뿐만이 아니다. 광장 등에서 집회를 지방정부의 재량에 따라 불허할 수 있는 내용의 조례가 수두룩하다. 집시법은 ‘집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위험을 끼칠 것이 명백한’ 집회·시위만 금지통고를 할 수 있게 한다. 그러나 이들 조례는 아무런 요건도 달지 않고 포괄적으로 모든 집회를 금지할 가능성을 열어놓고 있다. 집회의 내용에 따라 선별적으로 승인 여부를 결정할 여지도 있다. 박한희 변호사는 “이런 위헌적인 상황이 전국에서 일어나고 있다”고 말했다.

서울시의 광화문광장 사용 조례는 익히 알려진 사례다. 조례에는 ‘건전한 여가선용과 문화활동’을 이용 목적으로 규정하면서 이에 위배되면 사용을 제한할 수 있는 조항이 담겨 있다. 실제 서울시는 지난해 10월 시민사회단체가 집회를 개최하겠다며 낸 사용신청을 반려했다.

강원도의 ‘평화·문화광장 관리 및 운영 조례’도 마찬가지다. 경기도의 ‘경기평화광장 사용 및 운영·관리 조례’도 유사하다. 이 광장은 경기 의정부 경기도청 북부청사 앞에 있다. 광장 이용 준수사항 조항에 있는 ‘정치적 행위를 하지 말 것’이라는 내용도 눈에 띈다.

집회·시위를 사용 제한 사유로 명확하게 못 박은 조례도 있다. 인천, 부산, 대전시 등의 ‘도시공원 및 녹지 조례’다. 집회를 위해 도시공원을 사용하려면 신고가 아닌 허가를 받도록 한다. 부산시 해운대구의 ‘잔디광장 사용 및 관리에 관한 조례’는 집회·시위를 ‘공공질서 문란행위’라고 표현하기도 했다. 사용신고를 수리하지 않을 수 있는 요건에 ‘야영, 취사, 시위 및 집회 등 공공질서 문란행위를 할 것으로 예상되는 경우’가 포함된 것이다. 대전시 대덕구의 ‘대청공원 관리 및 운영 조례’에도 똑같은 내용이 있다.

종교, 노동, 정치집회 등 특정 종류의 집회만 금지 대상으로 삼은 조례도 시행 중이다. 광양시의 ‘야외공연장 관리 및 운영 조례’는 정치적인 목적이나 노동집회는 사용을 불허할 수 있게 한다. 포항시의 ‘문화시설 설치 및 운영에 관한 조례’는 노동단체 등의 집회는 제한할 수 있는 조항을 뒀다. 자치법규정보시스템에서 검색을 통해 확인한 이런 유형의 조례는 40여개에 이른다.

공익인권변호사모임 희망을만드는법 소속 박한희 변호사가 지난 5월 17일 서울 은평구 서울혁신파크 내 사무실에서 집회를 제한하는 조례의 위헌성을 주제로 주간경향과 인터뷰를 하고 있다. / 정희완 기자

지방정부가 운영하는 공용시설에서 집회·시위를 할 때 사용을 신청하는 절차는 필요하다. 집회가 중복됐을 때는 중간에서 조율해야 하고, 집회가 순조롭게 진행될 수 있도록 질서유지나 시설물 정비·관리 등을 위해 준비시간이 필요할 수도 있기 때문이다. 그러나 목적이 집회라는 이유만으로 사용을 제한하는 것은 집회의 ‘허가제’에 해당할 수 있다. 헌법재판소는 집회의 사전신고제를 두고 “협력의무로서의 신고”라며 “집회의 허가를 구하는 신청으로 변질돼서는 안 된다”고 판시했다. 이런 맥락에서 단순히 신고하지 않았다는 이유만으로는 경찰이 해산명령을 할 수는 없다는 게 대법원의 판례이기도 하다.

집회의 내용에 따라 사용의 차별을 두는 행위도 위헌 소지가 있다. 헌재는 “모든 국민은 정치적 표현의 자유를 가진다”라며 “표현 행위자의 특정 견해, 이념, 관점에 근거한 제한은 표현의 내용에 대한 제한 중에서도 가장 심각하고 해로운 제한”이라고 했다.

박한희 변호사는 “실내 시설물이라도 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 공간이라면 집회가 허가의 대상이 돼서는 안 된다”라고 말했다. 이어 “집회는 다양한 시민이 자신의 정치적인 요구를 전달하기 위한 방법이기 때문에 모든 집회는 정치적일 수밖에 없다”라며 “이런 조례들은 결국 시민들이 비정치적으로 모이는 것만을 허용하고 정치적 이유의 집회는 불순한, 금지돼야 할 것으로 보던 권위주의 시절의 시각이 그대로 반영된 것으로 볼 수 있다”고 비판했다.

이런 조례들이 문제로 부각되는 건 집회를 시설사용의 제한 요건으로 두지 않는 조례도 많기 때문이다. 나아가 시설의 조성목적에 집회·시위를 명시한 조례도 드물지만 존재한다. 서울시의 ‘서울광장 사용 및 관리에 관한 조례’가 대표적이다. 2004년 조례 제정 당시엔 광장 조성 목적에 집회는 없었고 허가제로 시행됐다. 이후 시민사회에서 조례개정 운동을 펼친 결과, 2010년 9월 이용 목적에 집회·시위가 포함됐고 신고제로 변경됐다. 당시 허광태 서울시의회 의장은 “집회와 시위에 대한 허가제를 금지하는 헌법에 반하는 위헌 조례를 합헌 조례로 돌리기 위해 조례 개정안을 공포한다”고 밝혔다. 오세훈 당시 서울시장은 그러나 조례 개정안에 반대했고 무효확인 소송을 제기하기도 했다.

2011년 8월 마련된 고양시의 ‘일산문화공원 사용 및 관리에 관한 조례’에도 집회·시위를 위해 공원을 사용할 수 있다는 내용이 들어 있다.

법률 개정 및 조례 품질 개선 방안 필요

지자체는 공유재산법에 따라 행정재산의 사용허가 권한을 가진다는 입장이다. 따라서 조례를 통해 광장 등 행정재산 내에서 집회에 대한 허가권을 행사하는 건 문제가 되지 않는다고 본다. 반면 일시적 집회는 사용이 아닌 점유에 해당하기 때문에 공유재산법상 허가 대상이 아니고, 집회의 허가는 헌법과 집시법에 부합하지 않는다는 논박도 나온다. 지난해 10월 시민사회단체들이 서울시의 광화문광장 사용신청 반려 결정을 따르지 않고, 집회를 개최했을 때도 서울시는 공유재산법 위반 혐의로 고발하는 조치는 하지 않았다.

민주노총이 2022년 7월 2일 서울광장 일대에서 전국노동자대회를 개최하고 있다. / 문재원 기자

향후 논란 방지를 위해 법률 정비는 필요해 보인다. 박한희 변호사는 “명확한 판례나 법 규정이 없는 상황에서는 공유재산법과 집회와의 관계가 문제되는 일이 계속 발생할 수밖에 없다”라며 공유재산법에 ‘이 법은 집시법에 따라 신고된 집회에는 적용되지 않는다’라는 조항을 신설할 것을 제안했다. 인천시의 인천애뜰 관련 조례를 대상으로 한 헌법소원심판 사건에서 헌재가 공유재산법과 집시법 사이에서 발생하는 논란을 정리할 가능성도 있다.

또 지방정부와 지방의회가 조례를 제·개정할 때 품질을 담보할 수 있는 장치를 마련해야 한다는 의견도 있다. 앞서 언급한 논란의 조례들은 대부분 지방의회에서 별다른 반대토론이나 이의제기 없이 통과됐다. 집회 허가 문제 외에도 헌법·법률에 위배되는 조례가 문제로 지적된 건 어제오늘 일이 아니다.

국회의원이나 중앙정부가 발의하는 법률안은 적합성 등을 확보할 수 있는 여러 장치가 마련돼 있다. 국회 상임위원회 내 전문위원, 국회 입법조사처 및 예산정책처, 정부출연 연구기관, 법제처 등의 검토·심사 등이 그렇다. 지방의회도 전문위원을 두고 있지만, 전문성이 떨어진다는 평가가 나온다. 일부 지자체에서 조례를 대상으로 한 ‘입법평가’ 제도를 시행하고 있지만, 이 또한 전문성이 높지 않고 사후 평가에 그친다는 점이 한계로 지적된다.

이에 따라 대안으로 ‘조례입법평가원’(가칭)을 설립하는 방안이 거론된다. 강주영 제주대 법학전문대학원 교수는 2021년 10월 한국법제연구원이 발간한 ‘조례입법평가원 도입 및 운영에 관한 연구’ 보고서에서 이를 제시했다. 평가원은 단순히 입법평가에 그치지 않고 연구 및 교육의 역할도 수행토록 한다. 강 교수는 평가원을 별도의 독립기관으로 설립하거나 법제처, 행정안전부, 시도지사협의회, 한국법제연구원 산하에 두는 내용 등을 검토했다. 그는 “출발은 산하 부서로 하되 점점 기능과 사무를 확장·강화하는 방식이 적절할 것”이라고 제언했다.

또 평가원이 내놓은 결과는 자문적 성격을 가져야 한다고 봤다. 평가 결과를 실제로 반영할지 여부도 지방정부나 지방의회가 자체 판단으로 결정할 문제라고 했다. 평가 결과에 강제성을 부여하면 지방의회의 입법권을 침해하는 결과 등을 초래하기 때문이라고 강 교수는 설명했다. 강 교수는 주간경향과 통화에서 “향후 자치분권이 더욱 확대될 것으로 예상되고 그러면 조례가 주민에게 미치는 영향도 커질 것”이라며 “현재 지자체의 조례 입법평가가 제대로 운영되지 않고 있는 실정이기 때문에 평가원처럼 더 전문화된 기구가 필요하다”고 말했다.

집회에 대한 관점부터 바꿔야

집회를 허가 대상으로 보는 지자체의 조례는 집시법 제11조가 영향을 끼쳤다는 분석도 나온다. 집시법 제11조는 대통령 관저, 국회의사당 등 주요 권력기관 주변 100m 이내에서 집회를 원천 금지하거나 예외적으로만 허용한다. 1963년 집시법 제정 이후 1989년 4월 이전까지는 중앙관서, 서울시청, 부산시청, 도청, 역 등의 주변 200m 이내에서도 집회를 아예 할 수 없었다. 헌재는 2003년부터 집시법 제11조의 조항들을 두고 잇따라 헌법불합치 결정을 내리고 있다. 지난해 12월에는 대통령 관저 주변을 절대 금지장소로 규정한 조항도 위헌이라고 판단했다. 하지만 국회가 원칙적으로 집회를 금지하고, 예외로 허용하는 내용으로 법을 개정하면서 본질적인 문제를 해결하지 않고 있다는 비판이 지속적으로 나오고 있다.

이와 맞물려 집회를 바라보는 시각을 개선하는 게 무엇보다 중요하다는 지적이 제기된다. 조례를 이용하는 방식 외에도 광장이나 도로 등에 화단을 설치해 결과적으로 집회의 공간을 제약하는 사례도 있다. 지자체는 경관 정비 등을 이유로 들지만, 집회를 방해하려는 의도라고 의심하는 시각이 많다. 다만 지방정부의 속내를 파악하기란 사실상 불가능하다. 박한희 변호사는 “근본적으로 집회를 문제적인 것, 불편한 것, 소란스러운 것으로 보는 관점 자체를 바꿔야 해결될 수 있는 문제”라고 말했다.

<정희완 기자 roses@kyunghyang.com>