“국보법 있다고 북의 군사위협 막아지나요”

민변 ‘국가보안법 폐지 TF 단장’ 장경욱 변호사 인터뷰

“그 낡은 유물은 폐기하는 것이 좋지 않겠습니까. 칼집에 넣어서 박물관으로 보내는 것이 좋지 않겠습니까.” 노무현 전 대통령이 2004년 국가보안법(국보법) 폐지를 주장하며 한 말이다. 이후 국보법의 존폐를 논할 때 자주 등장하는 표현이 됐다.

사진/ 권도현 기자

국보법은 과거 냉전 시대의 대표적인 산물이다. 1948년 12월 제헌국회에서 제정됐다. 1950년 1월 전면 개정하면서 최대 처벌 수위에 사형을 추가했다. 당시 개정 이유는 이렇다. “건국사업을 적극 방해하고 있는 좌익공산분자들을 박멸하기 위해 국가를 파괴하고 전복하려는 대음모죄에 대해 사형 또는 무기형을 과할 수 있도록 하여(후략).” 국보법은 1980년 반공법(1961년 제정)과 통합돼 현재의 구조를 갖췄다.

국내외에서 국보법이 표현·사상·양심의 자유를 침해한다는 지적은 꾸준히 제기돼왔다. 특히 유엔 인권이사회, 유엔 자유권규약위원회, 국제앰네스티 등 국제사회는 여러차례 국보법 폐지를 한국 정부에 권고했다. 한국 국가인권위원회도 국보법 폐지를 권고하거나 의견을 표명해왔다.

헌법재판소는 지난 9월 15일 국보법 제7조 등에 관한 위헌법률심판제청 및 헌법소원 사건을 두고 공개변론을 열었다. 국보법 사건과 관련한 공개변론은 처음이다. 구체적인 조항은 제7조 제1·3·5항 등이다. 국보법 중에서도 대표적인 독소 조항으로 꼽힌다.

제7조 1항은 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조한 자” 등을 처벌한다. 제5항은 “제1항·제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한” 행위를 처벌한다. 이선애 헌법재판관이 내년 3월 임기 만료로 퇴임하고 이석태 재판관도 4월 정년을 맞아 퇴임할 예정인 만큼 그 전에 헌재가 국보법 사건의 선고를 내릴 것이란 전망이 나온다.

장경욱 변호사(54·법무법인 상록)는 다수의 국보법 사건을 변호한 경험을 갖고 있다. 현재 민주사회를위한변호사모임 내 ‘국가보안법 폐지 태스크포스(TF)’의 단장을 맡고 있다. 장 변호사는 “국보법의 가장 큰 문제는 자의적 적용을 통해 기본권의 핵심인 표현의 자유 등을 침해한다는 것”이라며 “국보법으로 처벌받지 않더라도 국민은 위축효과(냉각효과)로 인해 헌법이 보장하는 기본권을 제대로 향유하지 못하고 있다”고 밝혔다. 지난 9월 19일 서울 서초동 사무실에서 장 변호사를 만났다.

-헌재의 공개변론은 처음이다. 어땠나.

“이번에 헌재에서 심리하는 건 수원지법과 대전지법이 2017·2019년 피고인들의 신청을 받아들여 위헌법률심판을 제청한 2건과 헌법소원 9건 등 11건을 병합한 사건이다. 공개변론을 연 것은 우리 사회의 뜨거운 현안을 두고 국민이 논의의 쟁점을 잘 알 수 있도록 공론화한 다음에 신중하게 결정하겠다는 취지로 보인다.”

-결과는 어떻게 예상하나.

“결과 예측은 헌재에 실례가 되는 일이다. 2015년 국보법 제7조 제1항에 ‘동조’ 부분이 합헌 결정이 나왔는데, 재판관 9명 가운데 1명이 위헌 의견을 냈다. 제7조 제5항의 ‘취득·소지’는 합헌 6명, 위헌 3명이었다. 2018년 국보법 제14조(자격정지 병과)의 위헌 여부를 다루면서 ‘소지’ 부분을 판단한 적도 있다. 당시 소지를 두고 합헌은 4명인데 반해 위헌은 5명으로 더 많았다(위헌 결정이 나려면 6명 이상이 동의해야 한다).”

-위헌 주장의 근거는.

“국보법 제7조(찬양·고무) 제1항의 위헌성 여부가 핵심이다. 제5항도 결국 제1항을 목적으로 ‘문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득’한 행위를 처벌한다. 제7조의 다른 조항들도 모두 제1항의 목적을 전제로 처벌한다. 국보법은 죄형법정주의와 명확성의 원칙에 위배된다. 수사기관이 광범위하게 적용할 수 있고 자의적으로 남용할 수 있다. 행위자의 내심의 사상과 이념을 처벌하는데, 기본권의 핵심인 표현의 자유를 침해한다. 양심, 사상, 학문·예술의 자유도 제한한다. 정치적 의사를 자유롭게 표현하는 데 국보법이 걸림돌이 되고 있다.”

-‘헌법 위의 악법’이라고도 부르는데.

“자유민주적 기본질서의 핵심은 국민이 국가의 정책이나 권력자를 비판하고, 의견 교환을 통한 숙의 과정을 거쳐 사상의 자유시장을 형성하는 것이다. 국보법은 사상을 자유롭게 표현할 수 있는 권리를 형해화한다. 헌법에서 보장하는 본질적인 기본권 자체를 행사하지 못하게 막는 법으로 군림해왔다. 그래서 악법이라고 강조하는 것이다.”

헌재는 1990년 당시 국보법 제7조 제1항 등을 두고 ‘한정합헌’ 결정을 내렸다. 이에 따라 1991년 개정 국보법에 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건을 추가했다. 헌재는 제7조 제1항의 ‘구성원’, ‘활동’, ‘동조’ 등도 문제로 지적했다. 개념이 너무 포괄적이라 ‘코에 걸면 코걸이, 귀에 걸면 귀걸이’라는 것이었다. 하지만 이들 요소는 지금까지 남아 있다.

-1991년 법을 개정하면서 오남용의 소지가 줄었다는 주장도 있다.

“국민이 어떤 행위를 했을 때 처벌 여부, 처벌의 수준 등을 예측할 수 있어야 한다. 명확성의 원칙이다. 형별권의 자의적 행사를 방지하기 위함이다. 국보법은 여전히 모호하고 추상적이다. ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 주관적 구성요건은 미필적 인식만으로도 성립한다. 위험성과 관련한 인과관계의 명백성 요건도 제대로 충족되지 않은 표현의 행위·내용을 자의적으로 처벌하는 것이 현실이다. 또 수사기관은 이적(利敵)의 목적을 입증할 직접적인 증거가 없으면 정황증거나 간접사실로 입증하려 하는데, 이는 행위자의 내심을 추정하고 재단하는 것이다. 법원도 마찬가지다. 수사기관은 온갖 개인의 동향을 사찰해 증거를 수집한다. 사생활의 비밀과 양심·사상의 자유, 표현의 자유를 더욱 옥죄게 된다.”

서울 종로구 헌법재판소 앞에서 지난 9월 15일 국가보안법 위헌 결정을 요구하는 국가보안법폐지 국민행동(아래)과 국가보안법에 찬성하는 대한민국 애국순찰팀 등 보수단체 회원들(위)이 손팻말을 들고 있다. / 연합뉴스

-법무부는 개정 이후 범죄 혐의가 뚜렷한 사건만 유죄를 선고하고 있다고 말한다.

“법무부의 자기 논리에 불과하다. 단순히 숫자가 아니라 법이 내포하는 문제점을 봐야 하는 것 아닌가. 언제든 오남용의 가능성이 있다. 기소 건수가 줄었다는데, 그 이유도 고민해봐야 한다. 기본권을 대상으로 한 국민의 의식이 성숙했고, 국보법 남용을 막기 위해 싸워온 이들의 견제가 있었기 때문이다. 남북관계 등 국제정세도 요인이 될 수 있다. 중요한 건 바로 위축효과이다. 국민은 처벌 위험을 느껴 표현의 자유 등 기본권을 제대로 향유하지 못한다. 우리 사회는 국보법으로 처벌받은 기억과 경험이 내재화돼 있다. 국보법을 의식해 스스로 검열하고 위축된다. ‘종북몰이’도 여전하지 않은가.”

장 변호사는 대법원이 2008년 4월 선고한 국보법 위반 사건의 판결문을 제시했다. 이 가운데 소수의견을 주목하라고 했다. 당시 소수의견을 낸 박시환 대법관은 “대법원은 판결마다 ‘실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성’이라는 기준을 제시하면서도, 실제로는 실질적이지도 않고 명백하지도 않은 추정된 위험이나 단순한 위험의 개연성만을 가지고 유죄로 인정하는 판결을 계속했다”고 지적했다.

박 대법관은 사람의 생각을 규제하기 위한 요건인 ‘위험성’의 의미와 기준을 설시했다. ‘명백하게 현존하는 것이어야 한다’, ‘직접적인 위험이어야 한다’, ‘당장 급박하게 발생할 가능성이 높은 현존하는 위험이어야 한다’, ‘중대한 위험이어야 한다’ 등이다. 그는 이런 조건을 모두 갖춘 ‘위험한 생각’이라도 “생각 그 자체는 절대적 자유의 영역에 속하는 것으로 제한할 수 없다”고 강조했다.

-분단 상태에서 불가피하다는 주장은.

“북한이 개최한 행사에서 연설을 들으며 박수를 치거나 동상에 경례를 하면 국보법 제7조 제1항의 ‘동조’가 된다. 이런 행위가 군사적·사상적·정치적으로 위협이 된다고 처벌한다. 이게 실질적인 위협인지 묻고 싶다. 자유민주적 기본질서 발전에 대해 스스로 신뢰 결여를 보여주는 것이다. 국보법이 있어서 북의 군사적 위험성이 억제되는 것도 아니다. 인과관계도 없는 논리를 가지고 헛된 논쟁을 벌이면서 남남갈등만 초래한다. 사상의 자유시장에서 경쟁을 통해 자연스럽게 정리될 수 있다.”

-법무부는 공개변론에서 “마약, 무기, 아동성착취물의 소지의 경우에도 처벌하고 있고, 국보법상 소지행위를 처벌하기 때문에 문제가 되지 않는다”고 주장했다.

“어처구니가 없었다. 전혀 유사하지 않은 걸 유사한 것처럼 얘기한 것이다. 마약, 무기, 아동성착취물은 그 자체의 소지를 원칙적으로 금지한다. 마약, 무기, 성착취물이 헌법의 어떤 기본권과 연관이 있나. 양심의 자유에 따른 사상과 등치시키는 게 옳은가.”

-폐지 논리 중에는 남북의 체제 경쟁에서 이미 한국이 승리했다는 것도 있다.

“개인적으로 이 논리는 경계해야 한다고 본다. 국보법이 주는 무서운, 대결적 논리이다. 국보법 폐지를 향한 국민적 반발과 위기의식, 남남갈등 등을 불식하기 위해 이 논리를 사용하고 있다. 당장은 효과가 있을지 모르겠으나 궁극적으로 국보법 문제 해결에 걸림돌이 될 수 있다. ‘체제 경쟁이 끝났다고 하는데, 북한은 핵보유국이고 전술핵까지 거론하고 있다’고 나오면 뭐라고 반박할 것인가. 논쟁이 도돌이표가 되는 셈이다.”

-다른 조항들은 어떤가.

“기존에 있는 법률로 충분히 대체할 수 있다. 남북교류협력에 관한 법률, 형법에 따라 처벌하면 된다.”

-국보법 제2조도 심판 대상에 올랐는데.

“제2조는 소위 북한으로 해석하는 ‘반국가단체’의 정의를 담은 조항이다. ‘이 법에서 반국가단체라 함은 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 것을 목적으로 하는 국내외 결사 또는 집단으로서 지휘통솔체제를 갖춘 단체를 말한다’고 나와 있다. 그러나 헌법 전문과 제4조는 ‘평화통일’을 규정하고 있다. 북한은 평화통일을 위한 동반자로 여겨야 한다는 취지로 볼 수 있다. 따라서 북한을 반국가단체로 보는 국보법은 헌법 원칙에 위배된다는 게 우리의 주장이다. 국내에선 북한을 국가로 인정하지 않지만, 유엔은 북한을 공인된 국가로 본다. 국제법적으로 분쟁은 평화적으로 해결해야 한다. 북한을 반국가단체로 규정하는 건 국제평화주의에도 위배된다.”

-제2조가 위헌이면 국보법 자체가 흔들릴 수 있겠다.

“그렇다. 헌재가 제2조를 위헌 선언하면 전부 위헌을 선언해야 한다.”

-국회에도 국보법 폐지 법안이 발의돼 있다.

“지난해 5~6월 국보법 폐지와 폐지 반대 청원이 10만명의 동의를 받았다. 그러면 국회는 소관 위원회에서 해당 청원을 심사, 처리해야 한다. 최장 5개월 내이다. 국회 법제사법위원회는 이를 2024년 5월 29일, 21대 국회 마지막 날까지로 연장했다. 국회의 책무 방기다.”

<정희완 기자 roses@kyunghyang.com>